[공공기관 법률자문 사례 ㉟] 근로자가 4명 이하인 직장에서, 임명권자가 준수해야 할 해고절차는?

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[ 신입 근로자 및 육아휴직 이후 복직한 근로자에 대한 연차휴가 보장 ]

올해 5월부터 시행되는 개정 근로기준법은, 근로자에게 있어 최고의 복지라 할 수 있는 ‘연차휴가’를 강화함으로써, 근로자의 실질적인 휴식권을 보장한다는 내용을 주요 골자로 하고 있습니다.

그중 신입 근로자의 경우, 현행 근로기준법 제60조 제2항은 재직기간이 1년 미만인 근로자는 1개월을 개근할 경우 1일의 유급휴가를 부여받는다고 규정하면서도, 제60조 제3항에서는 “사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다.”고 규정하고 있어, 사실상 신입근로자의 연차휴가를 보장하지 않는 한계가 있었는데요.

이에 개정 근로기준법은 제60조 제3항을 삭제, 올해부터는 재직기간이 1년 미만인 근로자가 연차휴가를 사용한다 하더라도 다음 해의 연차휴가일수(15일)에서 차감하지 못하도록 규정했습니다.

즉 입사 첫해에는 최대 11일의 연차휴가를, 2년차부터는 전년도와 상관없는 15일의 연차휴가를 사용할 수 있게 된 것입니다.

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뿐만 아니라 개정 근로기준법은 제60조 제6항 제3호 신설을 통해, 연차 유급휴가 일수 산정 시 육아휴직기간을 ‘출근한 것으로’ 보도록 명시했습니다.

즉 현행 근로기준법은 연차 유급휴가 일수의 산정(1년간 80%이상 출근)에 있어 육아휴직기간을 근무기간으로 보지 않아, 육아휴직 후 복직한 근로자가 다음 해 연차유급휴가를 받지 못하는 경우가 흔히 발생해왔지만, 이젠 육아휴직 후 복직한 근로자도 그에 따른 연차휴가 불이익을 받지 않게 된다는 의미인데요.

이처럼 근로기준법은 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시킨다는 목적 아래, 근로자의 실질적인 권리를 보장하기 위한 여러 규정을 마련하고 또 개정해오고 있습니다.

그렇다면 반대로 근로자의 생존권을 위협하는 ‘해고’에 관한 규정은, 근로자에게 더욱 유리하게 규정되어 있겠죠.

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그러나 같은 해고(징계) 사안에 대한 회사(사용자)의 입장은 다를 수밖에 없는 게 현실입니다.

저는 현재 대한치과의사협회나 다수 공공기관의 법률자문을 맡고 있는 동시에 인사위원회, 윤리위원회, 징계위원회 위원직 등을 겸하고 있어 직원 징계 심사에 참여하는 경우가 종종 있는데요.

한 예로, 모 공공기관의 징계위원회에 참석하여 무단결근 등 사유로 직원 해고 여부를 심사했던 사안에서는, 심사 결과 결국 무단결근이 인정되어 해고 처분이 내려졌었습니다.

회사 취업규칙에서 결근 시 사전에 통보하거나 부득이한 경우에도 사후 통보 및 승인이 가능하도록 정해져있었지만, 해당 직원은 사전 통보는 물론 사후 통보 및 승인마저 받지 않았기 때문이었습니다. 다시 말해, ‘정당한 사유’ 아래 ‘정해진 절차’를 거쳐 행해진 해고라는 결론에 이른 것입니다.

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근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”고 규정하고 있습니다. 이에 더해 만약 근로자에게 징계사유가 있다고 하더라도, 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계위원회 개최 등의 절차규정을 두고 있다면 이를 준수해야만 해고 등 징계의 정당성이 인정되는데요.

특히 해고의 경우, 사용자는 근로기준법 제26조(해고의 예고)에 따라 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 동법 제27조(해고사유 등의 서면통지)에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 합니다.

만약 근로자가 정당한 이유가 없는 혹은 정당한 절차를 거치지 않은 ‘부당해고’를 당한다면, 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하거나, 법원에 해고무효확인의 소 및 임금청구의 소를 제기함으로써. 복직을 하거나 복직 대신 해고기간 동안의 급여를 지급받을 수 있습니다.

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다만 근로기준법은 원칙적으로 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되며, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 ‘일부 규정’만이 적용됩니다. 간단히 말해 근로자가 4명 이하라면, 근로기준법 조항이 모두 적용되지는 않는다는 뜻인데요.

예를 들어 해고와 관련된 규정의 경우, 제26조(해고의 예고)는 동일하게 적용될 수 있는 반면, 제27조(해고사유 등의 서면통지)는 적용되지 않습니다. 즉 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에서는, 서면통지 없이 해고가 이뤄진다 해도 부당해고에 해당하지 않는 것입니다.

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마침 얼마 전 제가 법률자문을 맡고 있는 한 기관으로부터 의뢰받은 자문사안도, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에서의 근로자 해고 문제였습니다. 해당 기관은 소규모 기업이나 단체는 아니지만, 대부분의 구성원이 근로자 자격이 없는 임원진으로 이뤄져 있다 보니 상시 근로자는 4명 이하에 불과했는데요.

그중 업무상 비위행위가 적발된 한 직원을 계약기간 만료 전 임명권자가 단독으로 해고하기에 앞서, 혹시 해당 해고 결정이 근로기준법상 금지되는 ‘부당해고’에 해당하는지 여부를 의뢰해 오신 사안이었습니다.

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​앞서 말씀드린 것처럼, 해고는 사유-예고-서면통지 등에 따른 갖가지 제약을 받습니다. 아울러 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 징계위원회 개최 등의 절차를 준수해야만 정당한 해고가 될 수 있는데요.

그러나 상시 근로자가 4명 이하에 불과한 사업장에서는 상대적으로 유연한 해고가 가능합니다. 특히 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”고 정한 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제1항은 상시 근로자가 4명 이하인 사업장에는 적용되지 않으므로, 해당 근로자는 근로기준법이 아닌 일반 민법의 적용을 받게 됩니다.

또한 대법원 판례상, 상시 근로자가 4명 이하인 사업장에도 적용되는 근로기준법 제26조의 ‘해고 예고’가 없었다고 해도 이는 해고 무효사유에 해당하지 않습니다.(대법원 1993. 11. 9 선고 93다7464 판결)

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​민법 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) 제1항은, “고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 제661조(부득이한 사유와 해지권)는 “고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.

즉 고용기간의 약정이 없다면 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있고, 고용기간의 약정이 있다 해도 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에는’ 계약 해지가 가능하다는 의미인데요.

따라서 본 사안의 경우처럼 1) 상시 근로자가 4명 이하에 불과한 사업장에서, 2) 근로자의 비위행위라는 ‘부득이한 사유’가 있었다면, 민법 조항에 따라 임명권자의 단독결정에 의한 계약 해지, 즉 해고가 가능한 것입니다.

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​다만 상시 근로자가 4명 이하인 사업장이라 해도, 근로자들이 아무런 법적 보호를 받지 못하는 것은 아닙니다. 비록 근로기준법이 적용되지 않는다고는 하나, 부득이한 사유 혹은 정당한 사유가 없는 일방적인 해고 통보는 민법상 불법행위로서 손해배상 청구사유가 될 수 있는데요.

따라서 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도, 즉 고의로 명목상의 해고사유를 만들어 해고한 경우라면, 사회통념이나 사회상규 상 ‘정당한 해고’라고 할 수 없겠죠.

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만약 상시 근로자가 4명 이하인 사업장에서 근로하다 일방적인 해고 통보를 당했다면, 해당 근로자는 근로기준법이 아닌 민법의 보호 대상으로서 충분히 손해배상 청구가 가능하다는 점을 알아두어야 할 것이며, 사용자 역시 정당한(부득이한) 사유 없는 일방적인 해고 통보는 근로기준법이 아닌 민법에 의해서도 제한될 수 있음을 주지해야 할 것입니다.